El 22

Si ante la pregunta ¿Qué jornada tienes? alguien te responde “tengo artículo 22”, será sinónimo de estar liberado o excluido de jornada. La reforma a dicha norma -que entra a regir el 26 de abril- más de algún dolor de cabeza traerá, porque -digamos- que este régimen siempre ha sido controversial, aunque con los años ha perdido terreno entre dictámenes y multas varias. Ahora, el dictamen de la DT hace lo suyo.

Para el gobierno, la aplicación de esta norma se transformó en una cruzada, dictamen especial mediante, realzando convenios, pactos y tratados por doquier; incluso, sosteniendo la tesis de que la falta de jornada sería un equivalente a la informalidad laboral. En fin, qué duda cabe de que al gobierno no le gusta el art. 22 inc. 2° y buscó ponerle un candado con una interpretación en extremo rígida, más que la que ya se había desarrollado anteriormente, la que, en todo caso, permitió moldear esta excepción ante infracciones evidentes.

¿Tiene sentido rigidizar aun más una norma de excepción, más aún si no existe una evidencia tangible de que sea un germen de alta infraccionalidad?

Paradojalmente, la nueva disposición legal introdujo cambios más flexibilizadores de lo que a primera vista parece. El primero, es que la justificación del pacto, dentro de las excepciones, emana de la naturaleza de las funciones, o sea, de la especialidad, de la particularidad, de la especificidad del cargo y labores, y del tipo de empresa y negocio que ella desarrolla. Es decir, aunque sin reconocerlo el dictamen, la ley abre un poco la estrecha ventana para que las exclusiones gocen de un margen de aplicación e interpretación razonable, fruto de lo que acuerden las partes en cuanto a la naturaleza del servicio.

Una segunda e importante reforma dice relación con las facultades que la ley le otorgó a la DT respecto de controversias en torno a la aplicación del art. 22 inc. 2°. Esta atribución es exclusivamente de calificación jurídica sobre la procedencia o improcedencia de la exclusión, lo que se deberá dictaminar a través de la emisión de una resolución, la que, a su vez, es recurrible ante los Tribunales del Trabajo. Pues bien, esta facultad se aleja de la función fiscalizadora y sancionadora, motivo por el cual a dicha institución le estará vedado fiscalizar y multar. A pesar del claro tenor literal de la disposición, bajo la premisa de la indisponibilidad de los derechos y sin ningún argumento administrativo, la DT dice en su dictamen que acarrearía sanción el incumplimiento de los requisitos del pacto. Primero, diremos que el sustento de los derechos no puede vulnerar el principio de legalidad a que esta sujeta la DT. La parte de la norma del art. 22 en análisis es una norma de derecho administrativo y no laboral, pues regula la atribución de un ente del Estado en las controversias entre particulares. Y segundo, debemos decir que no podría un ente administrativo sancionar si el caso ha sido puesto en conocimiento de un Juzgado del Trabajo, quien deberá revisar la juridicidad de lo resuelto por la propia DT ¿Alguien podría pensar que la DT curse una multa antes de que la controversia sea resuelta por un Tribunal? Sería ponerse al margen del Estado de Derecho.